71265

قرار تعقيبي صادر بتاريخ 26 نوفمبر. 2018 يميز بين العلاقة الحرة والزواج على خلاف الصيغ القانونية مؤيدا بذلك حكم محكمة البداية والاستئناف بعدم سماع الدعوى في تهمة الزواج على خلاف الصيغ القانونيةوقد بررت محكمة التعقيب قرارها بأن الزواج على خلاف الصيغ القانونية لا يثبت بمجرد تصريح مجرد من قبل المتهمة بل يجب أن يتدعم بعناصر مادية ثابتة كالمعاشرة الجنسية المتواصلة والانفاق على المتهمة من قبل المتهم بصفة معتادة تؤكد نية الزواج على خلاف الصيغ القانونية وهي عناصر ظلت غائبة عن ملف قضية الحال يرتبط الحديث عن العلاقة الجنسية خارج إطار الزواج في فقه القضاء التونسي بالمساكنة الحرة أو المخادنة والتي تم تعريفها بأنها "العلاقة التي تربط بين رجل وامرأة يتعاشران معاشرة الأزواج دون أن تكون لهما نية الزواج بحيث يُبقِي كل طرف على حريته في الزواج". ويتقارب مفهوم الزواج على غير الصيغ القانونية مع المخادنة لوجود عنصر المساكنة في كلا الحالتين وعدم وجود عقد زواج صحيح مبرم بين طرفين غير أنهما يختلفان من الناحيتين المدنية والجزائية بشكل واضح وبديهي،من الناحية الجزائية يعاقب القانون التونسي على ما يسمى بالزواج على خلاف الصّيغ القانونية صلب الفصل 36 مكرر في قانون الحالة المدنية لسنة 1957 في حين أنه لا وجود لأي نصّ جزائي يجرم المخادنة إلا إذا تعلق الأمر بمواقعة أنثى برضاها سنّها دون العشرين تطبيقا لأحكام الفصل 227 مكرر من المجلة الجزائية، وفق تقديرها.ومن الناحية المدنية، لا يترتب على المخادنة أي أثر من الآثار القانونية المترتبة عن الزواج بحيث يعتبر الطفل المولود نتيجة هذه العلاقة ابن زنا و لا يمكنه إثبات نسبه تجاه الأب لأن المخادنة تعتبر علاقة خنائية لا ترتب نسبا حسبما استقر عليه فقه القضاء التونسي، على النحو الذي يبينه القرار التعقيبي عدد 5485 المؤرخ في 25 مارس 1997، إذ لا يمكن اعتبار لمخادنة زواجًا  على غير الصيغ ذلك أن عنصر تبادل الرضا مفقود في المخادنة التي لا تنشئ سوى علاقة حرّة بين طرفيها ولا يجمع بينهما سوى المساكنة و المعاشرة المستمرة دون أن تكون لهما إرادة صريحة و معلنة على إقامة رابطة شرعية بينهماويلاحظ عدم استقرار فقه القضاء على مفهوم واضح للمخادنة وهو ما دفع بالمحاكم التونسية أحيانا غلى اعتماد مفهوم واسع للزواج الباطل ليشمل الخليلين ، ومع دخول قانون 1998 المتعلق بالأبناء الطبيعيين حيز النفاذ أصبح التوسع في مفهوم الزواج الباطل غير مبرر طالما أن هذا القانون يخول إثبات البنوّة الطبيعية وأفردها بأحكام خاصة بها وانتفت بموجبه الأسباب الداعية للتوسع في مفهوم الزواج الباطل